Nuevas medidas laborales complementarias (REAL DECRETO Ley 9/2020 de 28 de marzo) Actividades esenciales y Permiso Retribuido Recuperable (REAL DECRETO Ley 10/2020 de 29 de marzo)

12-2020 Real Decreto Ley 9/2020 de modificación de medidas sobre ERTEs. PERMISO RETRIBUIDO RECUPERABLE

El fin de semana ha sido intenso a nivel legislativo, sobre todo, en el ámbito laboral.

El gran volumen de ERTES presentados, el desbordamiento que ha supuesto para el  Servicio Público de Empleo la avalancha de solicitudes de prestación por desempleo y, en general, el gran caos interpretativo de las medidas adoptadas hasta la fecha, han significado la aprobación de un nuevo Decreto Ley,  el 9/2020 de 28 de marzo.

Por otra parte, el sábado el Presidente del Gobierno, anunció la suspensión de todas las actividades no esenciales instaurando la figura del PERMISO RETRIBUIDO RECUPERABLE,  cuyo Decreto se publicó casi en la medianoche de ayer (Real Decreto 10/2020 de 29 de marzo).

En la medida de lo posible, vamos a intentar explicar ambas normas, que al igual que las anteriormente publicadas durante el estado de alarma, generan bastantes problemas interpretativos y dudas a la hora de materializar sus previsiones en la práctica. En caso de aparecer nuevas intrucciones o aclaraciones os las transmitiremos de inmediato.

RD LEY 9/2020: OTRAS MEDIDAS LABORALES

La prohibición de despedir establecida en el artículo 2 del Decreto 9/2020.El artículo 2  establece que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.

El despido objetivo por causas Económicas, Técnicas, Organizativas y de Producción (abreviado ETOP) está regulado en los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores. Por otra parte, el artículo 51.7 trata expresamente las extinciones por fuerza mayor. La prohibición que hace el artículo dos del Decreto viene a decir que no se puede alegar la causa por fuerza mayor o causas económicas […] como consecuencia del COVID, para finalizar contratos de trabajo.

Es muy discutible e interpretable este artículo. En un primer momento, nos lleva a pensar que están impidiendo los despidos a trabajadores por causas económicas basadas en el COVID, pero esto resultaría innecesario porque son dos supuestos diferentes regulados de forma independiente en el estatuto de los trabajadores. Es decir, antes de este artículo, ya no era correcto hacer un despido individual por fuerza mayor, pagando 20 días de indemnización, alegando pérdidas (causas económicas) por el COVID, porque los despidos por fuerza mayor (y el COVID lo es) requieren, desde siempre, la intervención de la autoridad laboral, lo que viene a ser hacer un ERE de toda la vida. Por otra parte, nada dice el artículo sobre los despidos disciplinarios ni las extinciones por causas objetivas (amparadas en situaciones diferentes al COVID) que, a nuestro juicio, seguirían siendo aplicables.

Si no es lo anterior, nos genera dudas si lo que se impide son los despidos colectivos, es decir, si lo que se está prohibiendo son los Expedientes de Regulación de Empleo, los ERES, obligando al empresario a hacer ERTES.

Las modificaciones del Real Decreto 8/2020, en sus artículos 22 y 23, simplificaron los ERTES, es decir, las suspensiones o reducciones TEMPORALES de contratos, pero no modificaron las extinciones, los ERES o despidos colectivos que podríamos entender que se siguen regulándose por el procedimiento habitual establecido en el Estatuto de los Trabajadores. Es importante remarcar que supone infracción muy grave (art. 8.3 LISOS)  el cierre de empresa o el cese de actividades, temporal o definitivo, efectuados sin la autorización de la autoridad laboral, cuando fuere preceptiva. Por tanto, la situación de cierre tiene un procedimiento legal específico que no se ha modificado y ya está regulado con las debidas garantías.

No obstante, cabe otra interpretación (más por las palabras de la propia ministra que de la redacción del decreto) consistente en una prohibición absoluta de adopción de medidas extintivas (tanto la fuerza mayor como las causas ETOP) con varias consecuencias: primero, que sean declarados improcedentes o incluso nulos (aunque para la nulidad consideramos que se debería haber modificado el estatuto de los trabajadores) y segundo, que se apliquen las disposiciones contra el fraude que vamos a ver en el apartado siguiente. 

Hasta que no tengamos jurisprudencia o exista un mayor desarrollo legislativo, no podemos aportar más información al respecto. 

Medidas importantes contra el fraude
Están reguladas en la disposición adicional segunda y cuarta y no por ello deben pasarnos inadvertidas porque son importantes.
Serán sancionables:

  • Las solicitudes presentadas por la empresa que contuvieran falsedades o incorrecciones en los datos facilitados.
  • Solicitar medidas en relación con el empleo que no resultaran necesarias o no tuvieran «conexión suficiente» con la causa que las origina, siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas.

Si como consecuencia de alguno de los incumplimientos anteriores se reconocieran indebidamente prestaciones a las personas trabajadoras, se procederá a su revisión de oficio. La empresa estará obligada a devolverlas, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa o penal correspondiente.

Se regula expresamente que en los supuestos en los que el SEPE pueda apreciar indicios de fraude para la obtención de las prestaciones por desempleo, lo comunicará a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a los efectos oportunos.

Ya existían medidas y controles sobre la obtención de prestaciones por desempleo de forma indebida,  en nuestro ordenamiento jurídico, concretamente, en el artículo 147 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Viene a ser una medida adicional que habilita expresamente al SEPE para que dé parte a la inspección de trabajo ante indicios de fraude.
Simplificación de la tramitación de los ERTES y aclaración de su duración.
Básicamente en este apartado lo que viene a establecer el decreto son unos contenidos mínimos, si bien deja en manos del SEPE la regulación de instrucciones sobre documentación complementaria.

Por otra parte, en relación a la fecha de finalización de los ERTES, se deja claro que será cuando finalice el estado de alarma, resolviendo así el problema técnico que planteaba indicar en los expedientes una fecha y, que luego, el estado de alarma se prorrogara, o aquellos otros en los que la la concesión se había hecho por un tiempo o periodo menor.
Gestión por la empresas de la prestación por desempleo de los afectados por ERTEs y su fecha de efectos.
Parte de lo regulado en el Decreto 9/2020 es con respecto a la tramitación de la prestación por desempleo de los afectados por ERTE. Será obligación de las empresas comunicar los datos al SEPE. Esto ya se nos había transmitido por diversos medios (colegios profesionales, web oficiales, etc.) y los asesores ya disponíamos de la excel y las instrucciones.

Lo que sí queda aclarado definitivamente es que el silencio en los ERTES es positivo. Esto significa que, en el plazo de 5 días hábiles desde su presentación, la empresa (normalmente, a través de su asesoría) entenderá estimado su ERTE, y puede/debe transmitir al SEPE los datos de los afectados para que se inicie la tramitación de su prestación por desempleo, también en el plazo de 5 días. La no tramitación se considerará infracción grave (lo tipifican como 22.13 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social).

Por otra parte, también se deja claro que la fecha de efectos para la prestación será la del hecho causante.

Aclaración sobre los contratos temporales que finalizan durante el estado de alarma.
En este artículo nosotros interpretamos que los contratos temporales incluidos en un ERTE, sea por fuerza mayor (Artículo 22) o sea un ERTE por otras causa (por ETOP, del artículo 23),  NO se podrán finiquitar, sino que la relación SE SUSPENDE, de forma que se reanudará cuando se levante el estado de alarma. Es decir, supongamos que tenemos un ERTE de fuerza mayor reconocido desde el 14 de marzo. Si un contrato finalizaba el 31 de marzo, desde el 14 de marzo al 31 de marzo el contrato está suspendido y, una vez se decrete el fin del estado de alarma, a ese contrato le quedarían 17 días de relación efectiva para poderlo finalizar, si fuera el caso.

¿Qué pasa con contratos temporales no incluidos en un ERTE? Esta es la gran cuestión. Si se ha estado trabajando con normalidad (dentro de lo que cabe) y el contrato llega a su fecha de fin, entendemos que sería correcto finalizarlo (caso claro, un contrato eventual). Pero si se trata por ej. de un contrato de obra o servicio, cuya fecha fin era incierta y la obra o servicio se ven interrumpida por el COVID, parece desprenderse del Decreto que la solución para estas relaciones laborales sería su inclusión en un ERTE, para que realmente podamos entenderlos suspendidos y se reanuden y completen cuando la se vuelva a activar la obra o servicio. 

A nuestro entender esto crearía un problema con los ERTES que NO son por fuerza mayor, pues la empresa estaría cotizando dos veces por el trabajador, una durante el ERTE y otra cuando se reanudase la relación suspendida. Entendemos que esta medida va a necesitar de instrucciones de desarrollo para entender bien su alcance.

No entendemos otras formas de «suspensión» distintas a las previstas en el estatuto. No sabemos si se debe tratar como una situación de inactividad (no cotiza) o como un permiso no retribuido (cotiza por la base mínima). Es decir, cuando llevamos a la práctica el decreto, cuando mecanizamos estos movimientos en la seguridad social, ¿qué hay que indicar?

En TGSS desde hoy, se han suspendido las consultas telefónicas y no sabemos cuándo tendremos una respuesta.

Solución para la adopción de ERTES en cooperativas
Sin esta modificación se planteaba un problema para la tramitación de ERTES en cooperativas pues el órgano competente por ley para adoptarlos es la Asamblea General. Se habilita por el Decreto que la decisión la pueda adoptar el Consejo Rector, órgano más reducido, y ya habilitado para tomar decisiones por el Decreto 8/2020.  (Ver boletín de Medidas Jurídicas)


Real Decreto 10/2020: PERMISO RETRIBUIDO RECUPERABLE 

El RD Ley 10/2020 de 29 de marzo, publicado ayer por la noche, viene a establecer medidas de mayor confinamiento para evitar, de forma más severa, la propagación del virus.

Desde hoy, 30 de marzo y hasta el 9 de abril, se suspende toda actividad considerada no esencial. Se exceptúa el 30 de marzo (el día de hoy) para aquellos trabajadores que no puedan interrumpir de modo inmediato la actividad.

Este Decreto NO se aplica a:
a) Quienes presten servicios en sectores calificados como esenciales del anexo del Decreto. (Lo adjuntamos al final del artículo).
b) Las personas trabajadoras que presten servicios en las divisiones o en las líneas de producción cuya actividad se corresponda con los sectores calificados como esenciales en el anexo del Real decreto-ley.
c) Las personas trabajadoras contratadas por empresas que haya solicitado o ya tengan concedido un ERTE.
d) Las personas trabajadoras que se encuentran debaja por incapacidad temporal o cuyo contrato esté suspendido por otras causas legalmente previstas.
e) las personas que estén teletrabajando o prestando su trabajo bajo una modalidad no presencial.

Por tanto, todos los demás trabajadores que se ven afectados por esta medida, no podrán acudir a sus centros de trabajo y se entenderá que están de PERMISO RETRIBUIDO RECUPERABLE. Esto significa que el trabajador cobrará (y el empresario cotizará) por estos 8 días laborables como si se hubiera trabajado, pero estas horas se las «deberá» a la empresa. 

Cuando se reanude la actividad, se negociará con los representante sindicales, y si no los hay con los trabajadores,  la forma en que se ha de recuperar este tiempo, que deberá ser necesariamente durante el 2020. Las fórmulas de devolución podrán ser variadas: distribución irregular, vacaciones, etc. Más adelante, haremos un boletín monográfico sobre este tema.

Real Decreto Ley 9/2020 de 28 de marzo, sobre otras medidas laborales
Real Decreto Ley 10/2020 de 29 de marzo, sobre el permiso retribuido recuperable

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